STJ - Peculato - Atipicidade para Dirigente do Sistema S. Trancamento de Ação Penal

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Para o STJ, Com o afastamento da condição de servidor público do dirigente do Sistema S, inviável a imputação da prática do crime previsto no art. 312 do Código Penal relativamente aos dirigentes do Sistema S. A mesma decisão se estende àqueles que estão sendo acusados em coautoria, como é o caso da ora recorrente, podendo, contudo, as condutas típicas serem enquadradas em outras figuras penais, se for o caso. Dentro desse contexto, deve ser reconhecida a atipicidade da conduta imputada à recorrente (art. 312 do Código Penal). Diante do exposto, deu provimento ao recurso para determinar o trancamento da Ação Penal:

RECURSO EM HABEAS CORPUS Nº 154188 - PE (2021/0302188-2) DECISÃO Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus, com pedido liminar, interposto por LINA ROSA GOMES VIEIRA DA SILVA contra acórdão da Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 5.ª Região, no HC n.º 0805014-18.2021.4.05.0000, assim ementado: "CONSTITUCIONAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. TRANCAMENTO DE AÇÃO PENAL. INÉPCIA DA DENÚNCIA. SETOR S (PARAESTATAIS). FUNCIONÁRIO PÚBLICO (ART. 327 CAPUT E § 1º). AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA. NÃO CONHECIMENTO DO HABEAS CORPUS. 1) Habeas Corpus objetivando o trancamento de ação penal em relação ao Paciente por inépcia da denúncia e, subsidiariamente, falta de justa causa; 2) Alega inexistência de fato adequado a provimento condenatório expressamente previsto em Lei, a saber, art. 312 CP - Peculato; 3) Fundamenta-se na impossibilidade de equiparação da figura do dirigente de entidade do Sistema S como funcionário público, seja com fulcro no caput do art. 327, seja com base em seu § 1º; 4) Impossível, portanto, a extensão do art. 312 aos particulares que estariam, em tese, envolvidos na prática delituosa; 5) Entidades paraestatais são fomentadas pelo Estado e desenvolvem tarefas de interesse social; 6) A entidade que gerencia o fomento público equipara-se a administração pública para efeitos penais, bem como seus agentes; 7) É visível o interesse na proteção do patrimônio público administrado pelas paraestatais; 8) Conexão entre os ilícitos cometidos em convênios celebrados junto ao Ministério do Turismo e os contratos celebrados com a paraestatal SESI; 9) Competência da Justiça federal por conexão do art. 76, I e III do CPP; 10) Subsidiariamente, alega ausência de justa causa, haja vista que a Paciente, embora sócia de empresa beneficiada com desvio, não atuava na parte administrativa da referida empresa; 11) A justa causa consiste em uma condição da ação que consiste na apresentação de indícios mínimos de autoria e na prova da materialidade do fato delitivo para o oferecimento da ação penal; 12) Denúncia cumpre com todos os requisitos exigidos no art. 41 do CPP; 13) Ordem denegada."(e-STJ, fls. 8392-8393) Em razões, alega a impossibilidade de se imputar o crime de peculato a agentes que não se enquadram no conceito de"funcionário público". Sustenta que o SESI e demais entidades que compõem o Sistema S não integram a Administração Pública, pois se tratam de pessoas jurídicas de direito privado dotadas de recursos próprios. Afirma que o precedente do STF citado no acórdão a quo não se aplica ao caso presente, pois aquela hipótese tratava sobre o Instituto Candango de Solidariedade - ICS. Refere que, no presente caso, trata-se de execução do projeto Relix Pernambuco 2014, cujo contrato se deu entre o SESI, o Instituto Origami e a Aliança Comunicação e Cultura Ltda., mediante recursos próprios do SESI. Argumenta ser impossível a equiparação da figura do dirigente de entidade do Sistema S como funcionário público, seja com fulcro no caput do art. 327, seja com base em seu § 1.º. E, uma vez ausente a figura do funcionário público, cai por terra a extensão autorizada pelo art. 30 do Código Penal aos particulares que estariam, em tese, envolvidos na prática delituosa. Alega que "[n]ão há, no presente caso, indícios de qualquer conduta da recorrente que evidencie a sua participação no suposto desvio apontado na exordial" e que "o mero fato de a Sra. Lina Rosa atuar no desenvolvimento artístico de projetos não serve, em absoluto, para justificar o vínculo da recorrente com os supostos fatos ilícitos apurados, sob pena de ofender o princípio da culpabilidade" (e-STJ, fl. 8428). Requer, liminarmente, a suspensão da tramitação da Ação Penal n.º 0808200-15.2020.4.05.8300. No mérito, pugna pelo seu trancamento. Subsidiariamente, pede pela exclusão da recorrente do pólo passivo da demanda. Foram apresentadas contrarrazões (e-STJ, fls. 8558-8567). O pedido liminar foi indeferido (e-STJ, fl. 8582). Prestadas as informações (e-STJ, fls. 8589-8626), o Ministério Público opinou pelo desprovimento do recurso (e-STJ, fls. 8631-8634). É o relatório. Decido. Nos termos do entendimento consolidado desta Corte, o trancamento da ação penal, inquérito policial ou procedimento investigativo por meio do habeas corpus é medida excepcional. Por isso, será cabível somente quando houver inequívoca comprovação da atipicidade da conduta, da incidência de causa de extinção da punibilidade ou da ausência de indícios de autoria ou de prova sobre a materialidade do delito. A ordem foi denegada no âmbito do TRF-5.ª Região, nos seguintes termos: "De pronto, note-se que a parte solicita o trancamento da ação penal fundamentando, inicialmente, na inexistência de fato adequado a provimento condenatório expressamente previsto em Lei. Tal argumento se fundamenta na compreensão das entidades do Sistema S fora do contexto da Administração pública, uma vez que seus recursos não são considerados públicos e, por isso, seus dirigentes não podem ser reconhecidos como funcionários públicos, seja para efeitos do art. 327, caput do CPB, seja para efeitos do mesmo artigo em seu parágrafo 1º. Importante destacar o que diz o art. 327 do CPB, verbis : Funcionário público Art. 327 - Considera-se funcionário público, para os efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública. § 1º - Equipara-se a funcionário público quem exerce cargo, emprego ou função em entidade paraestatal, e quem trabalha para empresa prestadora de serviço contratada ou conveniada para a execução de atividade típica da Administração Pública. Da mera leitura do que aduz o artigo supra citado, é possível compreender que o conceito de Funcionário Público na esfera penal nada guarda de semelhante com o conceito de funcionário público na esfera administrativa. Neste contexto, Cezar Roberto Bitencourt, assevera que o Código Penal Brasileiro adotou a noção extensiva e deu maior elasticidade ao conceito de funcionário público. Isto é, não exige para caracterização de funcionário público o exercício profissional ou permanente da função pública. Basta o indivíduo exercer, ainda que temporariamente e sem remuneração, cargo, emprego, ou função pública. BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal. V. 4. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 446. [...] Sendo assim, o conceito de funcionário público na esfera penal não deve repousar no agente, pois está diretamente relacionado a realização de função pública. É o exercício da função pública o que de fato caracteriza o funcionário público perante o Direito penal. Desta feita, vislumbro nesse cenário, que o propósito do legislador, neste caso em específico, era abarcar todo o conjunto de pessoas físicas ou jurídicas de direito privado que, por sua vez, mantenham vínculos com o Estado decorrentes da execução de atividades típicas do interesse público. As entidades paraestatais, por sua vez, são entidades fomentadas pelo Estado. A elas, competem o desenvolvimento de tarefas de interesse social, razão pela qual se justifica o fomento pelo Poder Público que, em contrapartida, deve exercer seu controle sob a destinação para a qual foi destacado e, por cuja razão, a entidade que o gerencia equipara-se a administração pública para efeitos penais bem como seus agentes. Neste talante, estão sujeitas, inclusive, a prestação de contas perante órgão de controle federal, qual seja, o Tribunal de Contas da União. Fato que demonstra o interesse da União nas ações penais referentes a recursos federais, uma vez, repassados a estas entidades. [...] Maria Sylvia Zanella de Pietro afirma que esse conceito amplo do art. 327 do Código Penal, seja no seu caput , seja no seu parágrafo 1º, encontra suas razões no seguinte fato: o que levou o legislador a equiparar os empregados de todas essas entidades aos agentes públicos, para fins de responsabilidade, foi o fato de administrarem bens oriundos dos cofres públicos. Não houve preocupação com a natureza da entidade, que é pessoa jurídica de direito privado instituída por particulares. O grande objetivo foi o de proteger o patrimônio público por elas administrado (Direito Administrativo, p. 551/554, item n. 11.2, 2012). Neste sentido, faz-se necessário destacar Manifestação Ministerial (Id: 17953999), haja vista, informação que ajuda a fundamentar nosso posicionamento: Retornando aos fatos objetos da apuração, verifica-se, em linhas gerais, que o Ministério do Turismo e os Diretórios do SESI contrataram entidades sem fins lucrativos, as quais terceirizaram a execução dos projetos à Aliança Comunicação e Cultura Ltda. (antiga Aliança Propaganda Ltda.), constatando-se, ao final que: 1) boa parte dos valores repassados não foram aplicados nos projetos contratados; 2) os valores dos projetos foram muito superiores ao efetivamente gasto com as suas produções; e 3) a maior parte dos recursos foi desviada a empresas fantasmas, a outras ligadas ao grupo que administra a Aliança Comunicação e Cultura Ltda. ou à própria Aliança, para beneficiar seus administradores. (grifos acrescidos) Sendo assim, observa-se uma conexão entre os ilícitos cometidos nos convênios celebrados junto ao Ministério do Turismo e os contratos celebrados com a paraestatal SESI, pois como evidencia a denúncia (Id: 14302179): (...) o Ministério do Turismo e os Diretórios do SESI contrataram OSCIPs e outras entidades sem fins lucrativos, as quais terceirizaram a execução dos projetos à Aliança Comunicação e Cultura Ltda., sob a alegação de que esta é quem deteria os direitos autorais dos projetos, constatando-se, ao final que, em tese, os valores dos projetos foram muito superiores ao efetivamente gasto com as suas produções e a maior parte dos recursos foi desviada a empresas fantasmas ou outras ligadas ao grupo que administra a Aliança Comunicação e Cultura Ltda ., para beneficiar esta última e seus administradores. (grifos acrescidos) Diante da evidencia de uma conexão intersubjetiva das infrações ora realizadas em prejuízo da União, ou seja, do Ministério do Turismo, resta evidenciada a necessidade de proteger o referido patrimônio público da União no que se refere ao repasse de recursos federais. [...] Circunstâncias que restaram evidenciadas na denúncia quando demonstrou-se indícios que a Empresa Aliança, da qual a Paciente é sócia, atuou junto às entidades sem fins lucrativos e empresas fantasmas, mediante o de forma a consumar vários desvios mesmo modus operandi de recursos, seja em detrimento dos valores oriundos dos convênios firmados junto ao Ministério do Turismo, seja em face dos contratos firmados pelas entidades do SESI e do SENAI. [...] Subsidiariamente, a defesa da Paciente alega a ausência de elementos de autoria do delito imputado, haja vista que (...) o papel assumido pela Paciente, desde cedo, foi a criação e concepção criativa de projetos em favor da empresa. Por não ter nenhum conhecimento técnico de administração, tal atividade recaiu sob seu irmão, o corréu Luiz Otávio. (...) Conforme se extrai dos depoimentos acima - então citados na exordial -, havia uma clara divisão de atividades entre a Paciente e o seu irmão, Luiz Otávio, sendo que competia à Paciente o desenvolvimento dos trabalhos criativos, desde a concepção dos projetos até a escolha dos fornecedores que iriam ajudar a concretizar o trabalho, ficando à cargo de Luiz Otávio a contratação, pagamento e demais questões burocráticas, como a gestão administrativa da empresa. De fato, a ora Paciente é apresentada na denúncia (Id: 14302179) como sócia da Aliança Comunicação e Cultura Ltda. Referida empresa recebeu, em datas concomitantes ou próximas a dos repasses iniciais, a maior parte dos recursos financeiros destinados à execução do Projeto Relix. Neste sentido, a referida denúncia apresentada pelo Ministério Público Federal aduz: Analisando os dados obtidos a partir do afastamento dos sigilos fiscal e bancário dos investigados, os técnicos do TCU identificaram que a empresa Aliança Comunicação e Cultura Ltda., cujos sócios são os irmãos Luiz Otávio Gomes Vieira da Silva e Lina Rosa Gomes Vieira da Silva, foi a principal destinatária dos recursos alocados ao projeto, os quais lhe foram repassados mediante a emissão de notas fiscais faturadas pela Aliança em favor do Instituto Origami (...) (Id: 14302179) [...] De modo a acrescentar, note-se o que informa a denúncia: (Id: 14302179) Portanto, dos valores repassados para execução do projeto Relix Pernambuco 2014, foram desviados, mediante atuação da associação criminosa, em benefício dos irmãos Luiz Otávio Gomes Vieira da Silva e Lina Rosa Gomes Vieira da Silva - sócios da Aliança Comunicação e Cultura Ltda. - o montante de R$ 1.530.512,48 (um milhão, quinhentos e trinta mil, quinhentos e doze reais e quarenta e oito centavos) 13. Por sua vez, foi desviado em favor de Luiz Antônio Gomes Vieira da Silva - sócio da Alto Impacto Entretenimento Ltda. - o valor de R$ 49.750,00 (quarenta e nove mil e setecentos e cinquenta reais) [...]" (e-STJ, fls. 8384-8391; destaques no original.) A questão já foi objeto de discussão no âmbito desta Corte que, na esteira de precedentes do Supremo Tribunal Federal, compreende que não se aplicam aos dirigentes do "Sistema S", a Lei n.º 8.666/1993 (Lei das Licitações) e o Capítulo I do Título XI do Código Penal, o qual tipifica os crimes praticados por funcionários públicos contra a administração em geral. Nesse sentido: "PENAL E PROCESSO PENAL. RECURSO EM HABEAS CORPUS. 1. TRANCAMENTO DO INQUÉRITO POLICIAL. AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA. 2. IRREGULARIDADES EM ENTIDADE PARAESTATAL. INQUÉRITO REQUISITADO PELO MPF. AUSÊNCIA DE ATRIBUIÇÃO. SÚMULA 516/STF. IMPUTAÇÃO DO ART. 90 DA LEI N. 8.666/1993. NÃO SUBMISSÃO DO SENAC À LEI DE LICITAÇÕES. PRECEDENTES DO STF. 3. DECLÍNIO DE ATRIBUIÇÃO AO MPE. POSSIBILIDADE DE OUTRA TIPIFICAÇÃO. ART. 312 C/C O ART. 327, § 1º, DO CP E ART. 335 DO CP. NÃO VERIFICAÇÃO. 4. PECULATO. CRIME CONTRA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ENTIDADE PARAESTATAL. PATRIMÔNIO E RECEITA PRÓPRIAS. NÃO PREENCHIMENTO DO TIPO. 5. FRAUDE DE CONCORRÊNCIA. DÚVIDAS QUANTO À SUA REVOGAÇÃO PELA LEI 8.666/1993. PENA MÁXIMA JÁ PRESCRITA. 6. MANUTENÇÃO DO INQUÉRITO QUE SE REVELA TEMERÁRIA. AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA. 7. POSSIBILIDADE DE DESARQUIVAMENTO. ART. 18 DO CPP E SÚMULA 524/STF. 8. RECURSO PROVIDO, PARA TRANCAR O INQUÉRITO POLICIAL. 1. O trancamento da ação penal, bem como do inquérito policial, na via estreita do habeas corpus, somente é possível, em caráter excepcional, quando se comprovar, de plano, a inépcia da denúncia, a atipicidade da conduta, a incidência de causa de extinção da punibilidade ou a ausência de indícios de autoria ou de prova da materialidade do delito. 2. A instauração do inquérito policial foi requisitada por autoridade sem atribuição, no caso o Ministério Público Federal, uma vez que o enunciado n. 516/STF dispõe que os serviços sociais autônomos estão sujeitos à jurisdição da justiça estadual. Ademais, visava apurar a prática do crime previsto no art. 90 da Lei n. 8.666/1993, apesar de as entidades paraestatais não se submeterem à referida lei de licitações, nos termos do art. 1º, caput e parágrafo único, da mencionada lei. Precedentes do STF. - Na dicção da Suprema Corte de Justiça (MS 33.442-DF, Rel. Min. GILMAR MENDES, DJe de 03/04/2018): a) as entidades do Sistema S têm natureza privada e não integram a administração pública direta ou indireta, não se submetendo à Lei 8.666/1993; b) as entidades do Sistema S desempenham atividades privadas de interesse coletivo, em regime de colaboração com o poder público, e possuem patrimônio e receitas próprias. São patrocinadas pelo setor produtivo beneficiado e têm autonomia administrativa, embora se submetam ao controle finalístico do TCU. A propósito: ADI 1864-PR, Rel. designado Min. JOAQUIM BARBOSA, DJ de 2/5/2008 e RE 789.874-DF, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, DJe de 19/11/2014. 3. Posterior declinação de atribuição para o Ministério Público Estadual, com manutenção do inquérito para investigar possível crime de peculato (art. 312 c/c o art. 327, § 1º, do CP) ou de impedimento, perturbação ou fraude de concorrência (art. 335 do CP). 4. O art. 312 do CP se insere no capítulo dos crimes contra a Administração Pública, e as entidades paraestatais não fazem parte da Administração Pública. Ademais, o produto das contribuições, ao ingressar nos cofres dos Serviços Sociais Autônomos perde o caráter de recurso público, não havendo se falar em dinheiro público ou particular, mas sim próprio. Precedentes do STF. - Nesse diapasão, os serviços sociais autônomos do denominado sistema S, embora compreendidos na expressão de entidade paraestatal, são pessoas jurídicas de direito privado, definidos como entes de colaboração, mas não integrantes da Administração Pública. (...) Quando o produto das contribuições ingressa nos cofres dos Serviços Sociais Autônomos perde o caráter de recurso público. (ACO 1953 AgR - ES, Relator (a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, DJe de 19/02/2014). 5. Boa parte da doutrina entende que o art. 335 do CP foi revogado pela Lei n. 8.666/1993. Ainda que assim não seja, a pena máxima do mencionado crime já se encontra fulminada pela prescrição, o que inviabiliza o prosseguimento das investigações. 6. Embora eventual superfaturamento ou direcionamento de contratações demandem melhor esclarecimento, não podem de plano ensejar a instauração de inquérito policial requisitado por autoridade sem atribuição para investigar e para apurar crime previsto em lei à qual o recorrente não se submete. E mesmo a tentativa de redirecionar os fatos para nova tipificação penal se revelou frustrada, não sendo possível, portanto, manter em trâmite investigação por suposto crime que ainda não se conseguiu especificar. 7. Registre-se que o trancamento não impede que, diante da obtenção de outras provas, sejam realizadas novas pesquisas, nos termos do art. 18 do CPP e do enunciado n. 524/STF. 8. Recurso em habeas corpus provido, para trancar o inquérito policial n. 7012011, por ausência de justa causa, sem prejuízo de seu desarquivamento, nos termos do art. 18 do CPP." (RHC 90.847/PI, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 10/04/2018, DJe 18/04/2018; grifou-se.) "PENAL E PROCESSO PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA. FALSIDADE IDEOLÓGICA. COAÇÃO NO CURSO DO PROCESSO. PECULATO. CORRUPÇÃO PASSIVA, LAVAGEM DE DINHEIRO E FRAUDE À LICITAÇÃO IMPUTADAS A GESTOR DO SISTEMA S. ATIPICIDADE E INÉPCIA DA DENÚNCIA. RECURSO PROVIDO EM PARTE. 1. O trancamento prematuro da ação penal somente é possível quando ficar manifesto, de plano e sem necessidade de dilação probatória, a total ausência de indícios de autoria e prova da materialidade delitiva, a atipicidade da conduta ou a existência de alguma causa de extinção da punibilidade, ou ainda quando se mostrar inepta a denúncia por não atender comando do art. 41 do Código de Processo Penal - CPP. 2. Na hipótese, na esteira da fundamentação dada pelo Tribunal de origem, e mormente da análise detida da exordial acusatória (fls. 21/66), ao revés do consignado nas razões do presente recurso, depreende-se que foram devidamente descritas as condutas praticadas pelo ora recorrente, que, em tese, configuram os crimes de associação criminosa, falsidade ideológica, supressão de documentos e lavagem de dinheiro. 3. Este Tribunal Superior tem mitigado a exigência de descrição minuciosa da ação de cada agente nos crimes de autoria coletiva, desde que a denúncia não seja demasiadamente genérica. 4. Todavia, a jurisprudência desta Quinta Turma, na esteira de decisões do Pretório Excelso, entende que não se aplicam aos dirigentes do"Sistema S", a Lei n. 8.666/1993 (Lei das Licitações) e o capítulo I do Título XI do Código Penal - CP, o qual tipifica os crimes praticados por funcionários públicos contra a administração em geral. Assim, afasta-se a condição de servidor público do ora recorrente e, por consequência, resta impossibilitada a sua condenação pelos crimes previstos nos arts. 312 e 317 (peculato e corrupção passiva) do Código Penal - CP e 90 da Lei n. 8.666/93 (fraude à licitação). Precedente: (RHC 90.847/PI, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, DJe 18/4/2018). 5. Registra-se, ainda, a inviabilidade de processar o recorrente em relação ao crime previsto no art. 335 do Código Penal, haja vista que esta norma foi revogada pela Lei de Licitação. 6. Recurso ordinário parcialmente provido." (RHC 111.060/MG, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 01/10/2019, DJe 07/10/2019; grifou-se.) Com o afastamento da condição de servidor público do dirigente do Sistema S, inviável a imputação da prática do crime previsto no art. 312 do Código Penal relativamente aos dirigentes do Sistema S. A mesma decisão se estende àqueles que estão sendo acusados em coautoria, como é o caso da ora recorrente, podendo, contudo, as condutas típicas serem enquadradas em outras figuras penais, se for o caso. Dentro desse contexto, deve ser reconhecida a atipicidade da conduta imputada à recorrente (art. 312 do Código Penal). Diante do exposto, dou provimento ao recurso para determinar o trancamento da Ação Penal n.º 0808200-15.2020.4.05.8300 relativamente à recorrente LINA ROSA GOMES VIEIRA DA SILVA. Publique-se. Intime-se. Brasília, 29 de novembro de 2021. Ministro Ribeiro Dantas Relator

(STJ - RHC: 154188 PE 2021/0302188-2, Relator: Ministro RIBEIRO DANTAS, Data de Publicação: DJ 03/12/2021)