STJ Jun 22 - Majorar a Pena pelo Resultado Morte em Latrocínio é inerente ao Tipo Penal

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HABEAS CORPUS Nº 667346 - MS (2021/0151412-3) DECISÃO Trata-se de habeas corpus impetrado em favor de CARLOS ROBERTO MACHADO e FLÁVIO DÁRIO DE OLIVEIRA em que se aponta como autoridade coatora o Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul ( Apelação Criminal n. 0550020-73.1998.8.12.0041). Os pacientes foram condenados às penas de 44 anos, 8 meses e 17 dias de reclusão e de 284 dias-multa (Carlos Roberto) e de 60 anos, 11 meses e 21 dias de reclusão e de 387 dias-multa (Flávio Dário), ambos em regime inicial fechado, por infração ao art. 157, § 3º, do Código Penal. Ao apelo defensivo dos pacientes foi negado provimento em acórdão assim ementado (fls. 19-20): APELAÇÃO CRIMINAL DEFENSIVA - APELANTE JORGE ESPEDITO PAES - DELITOS DE LATROCÍNIO - PLEITO DE RECONHECIMENTO DA EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE PELA PRESCRIÇÃO - PRAZO PRESCRICIONAL REDUZIDO PELA METADE - MAIS DE 70 ANOS POR OCASIÃO DA SENTENÇA - ACOLHIDA - RECURSO PROVIDO. In casu, restou caracterizada a ocorrência da prescrição retroativa, com fundamento no art. 107, IV, do Código Penal, em relação aos delito imputados ao apelante, uma vez que o prazo prescricional para as penas concretas, de conformidade com o art. 109, 1, c/c os arts. 110 e 115 e 119, todos do CP. APELAÇÃO CRIMINAL DE DONÁRIO, CARLOS E FLÁVIO - DELITOS DE LATROCÍNIO - PLEITO DE RECONHECIMENTO DA COISA JULGADA - PRETENSÃO REJEITADA - PLEITO ABSOLUTÓRIO POR AUSÊNCIA DE PROVAS - CONTEXTO PROBATÓRIO COMPROVA A AUTORIA DOS RÉUS EM RELAÇÃO AOS CRIMES - NEGADO - PRETENDIDO O RECONHECIMENTO DA BENESSE DO CRIME CONTINUADO - REQUISITOS LEGAIS NÃO PREENCHIDOS - REFUTADO. PLEITO DE RECONHECIMENTO DA MINORANTE DA PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA - NÃO CARACTERIZAÇÃO - PLEITO DE REDUÇÃO DA PENA-BASE - CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS CULPABILIDADE E CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME DEVIDAMENTE VALORADAS - MANTIDAS - PATAMAR DA ATENUANTE DA CONFISSÃO MANTIDO - INCABIVEL APLICAÇÃO DA ATENUANTE DO ART. 66 DO CP - RECURSOS DESPROVIDOS. I - Apesar de as partes serem as mesmas em ambos os processos, os crimes apurados não se confundem, e estando claro e inconfundíveis os limites da coisa julgada em ambos os feitos, razão pela qual a pretensão não deve ser acolhida. II - Incabível o pleito absolutório quando comprovadas autoria e materialidade delitiva referente aos crimes de latrocínios. III - Para a caracterização da continuidade delitiva é imprescindível preenchimento de requisitos de ordem objetiva - mesmas condições de tempo, lugar e forma de execução - e subjetiva - unidade de desígnios ou vínculo subjetivo entre os eventos. IV - Em face da gravidade da conduta praticada, não restou caracterizada a participação de menor importância, com fulcro no art. 29 § 10, do CP. V -Na primeira fase da dosimetria da pena, para a fixação da pena-base, deve haver análise das circunstâncias judiciais enumeradas no art. 59 do Código Penal. In casu, a valoração das circunstâncias judiciais relativas à "culpabilidade" e às "circunstâncias do crime" encontra-se devidamente fundamentada, em consonância ao preceito contido no art. 93, IX, da CF. No que se refere ao quantum adotado na majoração, tomando por base a singular de reprovabilidade da conduta do agente, este se revela adequado. VI - Em relação ao quantum da exasperação ou diminuição para aplicação de agravantes ou atenuantes, como se sabe, não existe um critério legal para esse fim. Prevalece o entendimento de que o julgador tem certa margem de discricionariedade para realizar a dosimetria da pena, desde que seja respeitado um critério proporcional e lógico, adequado ao princípio da motivação das decisões judiciais ( CF, art. 93, IX). O importante é evitar a arbitrariedade, a fim de que casos equivalentes não sejam tratados de forma desproporcional. VII - Mostra-se desarrazoada a pretensão da defesa, inexistindo motivo para a diminuição da pena aplicada com base no art. 66 do CP. Neste writ, a impetrante aponta constrangimento ilegal na exasperação da pena base pelos vetores culpabilidade e circunstâncias do crime, com fundamento em causas de aumento previstas nos incisos II e V do § 2º do art. 157 do CP, ao argumento de desrespeito ao sistema trifásico estabelecido pelo art. 68 do CP. Alega que "a simples reprodução textual de uma causa de aumento para fins de exasperação da pena-base, sem qualquer supedâneo em elemento concreto presente na prova, viola, por via transversa, a inteligência da Súmula n. º 443/STJ" (fl. 10). Requer a redução da pena-base. Prestadas as informações (fls. 2.751-2.754 e 2.759-2.770), o Ministério Público Federal opinou pela concessão da ordem de habeas corpus (fls. 2.772-2.775). É o relatório. Decido. Ainda que inadequada a impetração de habeas corpus em substituição à revisão criminal ou ao recurso constitucional próprio, diante do disposto no art. 654, § 2º, do Código de Processo Penal, o Superior Tribunal de Justiça considera passível de correção de ofício o flagrante constrangimento ilegal. O pleito formulado no presente writ é dotado de plausibilidade jurídica, circunstância que autoriza a atuação ex officio. Acerca da questão, assim constou da sentença (fls. 2.469-2.477): c) Da pena aplicada ao corréu Carlos Roberto Machado. c.1) Crime: art. 157, § 3º (segunda parte), do Código Penal. Pena base - ( CP, art. 59 c/c art. 60), partindo do mínimo legal, ou seja, 20 (vinte) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa, passo à análise das circunstâncias judiciais: Culpabilidade: extrema, tendo em vista que o resultado morte foi desejado pelo acusado, mesmo após já ter consumado a subtração do bem da vítima Jaime de Souza. Antecedentes: o réu é tecnicamente primário e eventual condenação com trânsito em julgado posterior ao cometimento do novo fato não pode ser considerada como maus antecedentes. Conduta social: nada há nos autos de revelador. Personalidade: não há nos autos a prova pericial necessária para se aferir de forma segura a personalidade do agente. Motivos: a busca do lucro fácil em detrimento do patrimônio alheio, normal para o crime em questão. Circunstâncias: as circunstâncias devem ser consideradas de modo desfavorável ao réu porque o crime foi praticado com o emprego de arma e por 04 (quatro) agentes em concurso. Consequências: são normais à espécie, nada tendo a se valorar. Comportamento da vítima: a vítima em absolutamente nada contribuiu para o comportamento delituoso perpetrado pelo acusado. Capacidade econômica: pouco determinada. Pena base: Fixo a pena base em 24 (vinte e quatro) anos, 04 (quatro) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e multa de 155 (cento e cinquenta e cinco) dias-multa, calculados à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente ao tempo do fato, devidamente corrigidos ( CP, art. 49, §§ 1º e 2º). Circunstâncias atenuantes e agravantes: Inexistem circunstâncias agravantes. Igualmente não existem circunstâncias atenuantes, tendo em vista que o condenado confessou com ressalvas a prática do delito, não assumindo que foi ele quem anunciou o assalto e rendeu o motorista do caminhão. Causas de diminuição e aumento: Inexistem causas de aumento da pena e diminuição de pena. Pena final: 24 (vinte e quatro) anos, 04 (quatro) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e multa de 155 (cento e cinquenta e cinco) dias-multa, calculados à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente ao tempo do fato, devidamente corrigidos ( CP, art. 49, §§ 1º e 2º). c.2) Crime: art. 157, § 3º (segunda parte), do Código Penal. Pena base - ( CP, art. 59 c/c art. 60), partindo do mínimo legal, ou seja, 20 (vinte) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa, passo à análise das circunstâncias judiciais: Culpabilidade: extrema, tendo em vista que o resultado morte foi desejado pelo acusado, mesmo após já ter consumado a subtração do bem da vítima Celso Cano. Antecedentes: o réu é tecnicamente primário e eventual condenação com trânsito em julgado posterior ao cometimento do novo fato não pode ser considerada como maus antecedentes. Conduta social: nada há nos autos de revelador. Personalidade: não há nos autos a prova pericial necessária para se aferir de forma segura a personalidade do agente. Motivos: a busca do lucro fácil em detrimento do patrimônio alheio, normal para o crime em questão. Circunstâncias: as circunstâncias devem ser consideradas de modo desfavorável ao réu porque o crime foi praticado com o emprego de arma e por 03 (três) agentes em concurso. Consequências: são normais à espécie, nada tendo a se valorar. Comportamento da vítima: a vítima em absolutamente nada contribuiu para o comportamento delituoso perpetrado pelo acusado. Capacidade econômica: pouco determinada. Pena base: Fixo a pena base em 24 (vinte e quatro) anos, 04 (quatro) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e multa de 155 (cento e cinquenta e cinco) dias-multa, calculados à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente ao tempo do fato, devidamente corrigidos ( CP, art. 49, §§ 1º e 2º). Circunstâncias atenuantes e agravantes: Inexistem circunstâncias agravantes. Milita em favor do acusado a circunstância atenuante da confissão espontânea obtida mediante interrogatório extrajudicial ( CP, art. 65, inc. III, d), pelo que diminuo a pena base em 1/6 (um sexto), tornando-a em 20 (vinte) anos, 03 (três) meses e 27 (vinte e sete) dias de reclusão e multa de 129 (cento e vinte e nove) dias-multa. Causas de diminuição e aumento: Inexistem causas de aumento da pena e diminuição de pena. Pena final: 20 (vinte) anos, 03 (três) meses e 27 (vinte e sete) dias de reclusão e multa de 129 (cento e vinte e nove) dias-multa, calculados à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente ao . tempo do fato, devidamente corrigidos ( CP, art. 49, §§ 1º e 2º). c.3) Do concurso material de crimes (art. 69 do CP). Segundo dicção legal ( CP, art. 69), "quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não, aplicam-se cumulativamente as penas privativas de liberdade em que haja incorrido". Sendo este o caso dos autos, impõe-se a somatória das penas privativas de liberdade aplicadas ao réu, em conformidade com o preceito emanado do artigo 69, caput, do Código Penal. Somatória das penas aplicadas: 24 (vinte e quatro) anos, 04 (quatro) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e multa de 155 (cento e cinquenta e cinco) dias-multa + 20 (vinte) anos, 03 (três) meses e 27 (vinte e sete) dias de reclusão e multa de 129 (cento e vinte e nove) dias-multa = 44 (quarenta e quatro) anos, 08 (oito) meses e 17 (dezessete) dias de reclusão e 284 (duzentos e oitenta e quatro) dias-multa. Total da pena definitiva aplicada ao réu Carlos Roberto Machado: 44 (quarenta e quatro) anos, 08 (oito) meses e 17 (dezessete) dias de reclusão e 284 (duzentos e oitenta e quatro) dias-multa, à razão de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente ao tempo do fato, devidamente corrigidos (art. 49, § 2º, CP). Regime inicial de cumprimento da pena: nos termos do art. 33, § 2º, a, do Código Penal, deverá o réu cumprir a pena privativa de liberdade em regime inicialmente fechado. [...] d) Da pena aplicada ao correu Flávio Dário de Oliveira. d.1) Crime: art. 157, § 3º (segunda parte), do Código Penal. Pena base - ( CP, art. 59 c/c art. 60), partindo do mínimo legal, ou seja, 20 (vinte) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa, passo à análise das circunstâncias judiciais: Culpabilidade: extrema, tendo em vista que o resultado morte foi desejado pelo acusado, mesmo após já ter consumado a subtração do bem da vítima Jaime de Souza. Antecedentes: o réu é tecnicamente primário e eventuais processos pendentes de condenação transitada em julgado não podem ser levados em consideração para fins de maus antecedentes, em razão do princípio do estado de inocência. Conduta social: nada há nos autos de revelador. Personalidade: não há nos autos a prova pericial necessária para se aferir de forma segura a personalidade do agente. Motivos: a busca do lucro fácil em detrimento do patrimônio alheio, normal para o crime em questão. Circunstâncias: as circunstâncias devem ser consideradas de modo desfavorável ao réu porque o crime foi praticado com o emprego de arma e por 04 (quatro) agentes em concurso. Consequências: são normais à espécie, nada tendo a se valorar. Comportamento da vítima: a vítima em absolutamente nada contribuiu para o comportamento delituoso perpetrado pelo acusado. Capacidade econômica: pouco determinada. Pena base: Fixo a pena base em 24 (vinte e quatro) anos, 04 (quatro) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e multa de 155 (cento e cinquenta e cinco) dias-multa, calculados à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente ao tempo do fato, devidamente corrigidos ( CP, art. 49, §§ 1º e 2º). Circunstâncias atenuantes e agravantes: Inexistem circunstâncias agravantes. Milita em favor do acusado a circunstância atenuante da confissão espontânea obtida mediante interrogatório extrajudicial ( CP, art. 65, inc. III, d), pelo que diminuo a pena base em 1/6 (um sexto), tornando-a em 20 (vinte) anos, 03 (três) meses e 27 (vinte e sete) dias de reclusão e multa de 129 (cento e vinte e nove) dias-multa. Causas de diminuição e aumento: Inexistem causas de aumento da pena e diminuição de pena. Pena final: 20 (vinte) anos, 03 (três) meses e 27 (vinte e sete) dias de reclusão e multa de 129 (cento e vinte e nove) dias-multa, calculados à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente ao tempo do fato, devidamente corrigidos ( CP, art. 49, §§ 1º e 2º). d.2) Crime: art. 157, § 3º (segunda parte), do Código Penal. Pena base - ( CP, art. 59 c/c art. 60), partindo do mínimo legal, ou seja, 20 (vinte) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa, passo à análise das circunstâncias judiciais: Culpabilidade: extrema, tendo em vista que o resultado morte foi desejado pelo acusado, mesmo após já ter consumado a subtração do bem da vítima Celso Cano Antecedentes: o réu é tecnicamente primário e eventuais processos pendentes de condenação transitada em julgado não podem ser levados em consideração para fins de maus antecedentes, em razão do principio do estado de inocência. Conduta social: nada há nos autos de revelador. Personalidade: não há nos autos a prova pericial necessária para se aferir de forma segura a personalidade do agente. Motivos: a busca do lucro fácil em detrimento do patrimônio alheio, normal para o crime em questão. Circunstâncias: as circunstâncias devem ser consideradas de modo desfavorável ao réu porque o crime foi praticado com o emprego de arma e por 03 (três) agentes em concurso. Consequências: são normais à espécie, nada tendo a se valorar. Comportamento da vítima: a vítima em absolutamente nada contribuiu para o comportamento delituoso perpetrado pelo acusado. Capacidade econômica: pouco determinada. Pena base: Fixo a pena base em 24 (vinte e quatro) anos, 04 (quatro) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e multa de 155 (cento e cinquenta e cinco) dias-multa, calculados à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente ao tempo do fato, devidamente corrigidos ( CP, art. 49, §§ 1º e 2º). Circunstâncias atenuantes e agravantes: Inexistem circunstâncias agravantes. Milita em favor do acusado a circunstância atenuante da confissão espontânea obtida mediante interrogatório extrajudicial ( CP, art. 65, inc. III, d), pelo que diminuo a pena base em 1/6 (um sexto), tornando-a em 20 (vinte) anos, 03 (três) meses e 27 (vinte e sete) dias de reclusão e multa de 129 (cento e vinte e nove) dias-multa. Causas de diminuição e aumento: Inexistem causas de aumento da pena e diminuição de pena. Pena final: 20 (vinte) anos, 03 (três) meses e 27 (vinte e sete) dias de reclusão e multa de 129 (cento e vinte e nove) dias-multa, calculados à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente ao tempo do fato, devidamente corrigidos ( CP, art. 49, §§ 1º e 2º). d.3) Crime: art. 157, § 3º (segunda parte), do Código Penal. Pena base - ( CP, art. 59 c/c art. 60), partindo do mínimo legal, ou seja, 20 (vinte) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa, passo à análise das circunstâncias judiciais: Culpabilidade: extrema, tendo em vista que o resultado morte foi desejado pelo acusado, mesmo após já ter consumado a subtração do bem da vítima Carlos Alberto da Silva. Antecedentes: o réu é tecnicamente primário e eventuais processos pendentes de condenação transitada em julgado não podem ser levados em consideração para fins de maus antecedentes, em razão do princípio do estado de inocência. Personalidade: não há nos autos a prova pericial necessária para se aferir de forma segura a personalidade do agente. Motivos: a busca do lucro fácil em detrimento do patrimônio alheio, normal para o crime em questão. Circunstâncias: as circunstâncias devem ser consideradas de modo desfavorável ao réu porque o crime foi praticado com o emprego de arma e por 03 (três) agentes em concurso. Consequências: são normais à espécie, nada tendo a se valorar. Comportamento da vítima: a vítima em absolutamente nada contribuiu para o comportamento delituoso perpetrado pelo acusado. Capacidade econômica: pouco determinada. Pena base: Fixo a pena base em 24 (vinte e quatro) anos, 04 (quatro) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e multa de 155 (cento e cinquenta e cinco) dias-multa, calculados à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente ao tempo do fato, devidamente corrigidos ( CP, art. 49, §§ 1º e 2º). Circunstâncias atenuantes e agravantes: Inexistem circunstâncias agravantes. Milita em favor do acusado a circunstância atenuante da confissão espontânea obtida mediante interrogatório extrajudicial ( CP, art. 65, inc. III, d), pelo que diminuo a pena base em 1/6 (um sexto), tornando-a em 20 (vinte) anos, 03 (três) meses e 27 (vinte e sete) dias de reclusão e multa de 129 (cento e vinte e nove) dias-multa. Causas de diminuição e aumento: Inexistem causas de aumento da pena e diminuição de pena. Pena final: 20 (vinte) anos, 03 (três) meses e 27 (vinte e sete) dias de reclusão e multa de 129 (cento e vinte e nove) dias-multa, calculados à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente ao tempo do fato, devidamente corrigidos ( CP, art. 49, §§ 1º e 2º). d.4) Do concurso material de crimes (art. 69 do CP). Segundo dicção legal ( CP, art. 69), "quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não, aplicam-se cumulativamente as penas privativas de liberdade em que haja incorrido". Sendo este o caso dos autos, impõe-se a somatória das penas privativas de liberdade aplicadas ao réu, em conformidade com o preceito emanado do artigo 69, caput, do Código Penal. Somatória das penas aplicadas: 20 (vinte) anos, 03 (três) meses e 27 (vinte e sete) dias de reclusão e multa de 129 (cento e vinte e nove) dias-multa + 20 (vinte) anos, 03 (três) meses e 27 (vinte e sete) dias de reclusão e multa de 129 (cento e vinte e nove) dias-multa + 20 (vinte) anos, 03 (três) meses e 27 (vinte e sete) dias de reclusão e multa de 129 (cento e vinte e nove) dias-multa = 60 (sessenta) anos, 11 (onze) meses e 21 (vinte e um) dias-multa. Total da pena definitiva aplicada ao réu Flávio Dário de Oliveira: 60 (sessenta) anos, 11 (onze) meses e 21 (vinte e um) dias-multa, à razão de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente ao tempo do fato, devidamente corrigidos (art. 49, § 2º, CP). Regime inicial de cumprimento da pena: nos termos do art. 33, § 2º, a, do Código Penal, deverá o réu cumprir a pena privativa de liberdade em regime inicialmente fechado. O Tribunal de origem manteve a pena-base tal como fixada pelo juízo sentenciante sob os seguintes fundamentos (fls. 46-48): Na sequência, a defesa dos apelantes Carlos Roberto e Flávio Dário postulam a redução da pena-base pelo afastamento da valoração das circunstâncias judiciais "culpabilidade" e "circunstância do crime". Em relação à culpabilidade, a defesa aduz que o fundamento utilizado na valoração deve ser afastado face à ocorrência de bis in idem. Para todos os crimes e em relação aos apelantes, a fundamentação da culpabilidade foi idêntica e nos seguintes termos: "Culpabilidade: extrema, tendo em vista que o resultado morte foi desejado pelo acusado, mesmo após já ter consumado a subtração do bem da vitima ..."

Pois bem. Tem-se que o tipo penal do art. 157 é claro em dizer "se da violência resulta morte", fazendo-se menção à violência anteriormente descrita no tipo penal, ou seja, a do caput, aquela necessária para subjugar alguém e facilitar, assim, a retirada da coisa alheia móvel. Assim, não é qualquer violência que resultar morte que configurará latrocínio e, sim, apenas a necessária para efetivação da transferência da res furtiva. Não basta, portanto, qualquer tipo de violência para se configurar latrocínio, mas apenas aquela que servir para subtrair a res. Por outro lado, sobre a culpabilidade, deve assentado que para ser considerada negativa, a conduta do agente deve mostrar-se exacerbada ou censurável. Segundo Ricardo Augusto Schimitt, "A circunstância judicial atinente à culpabilidade se relaciona à censurabilidade da conduta, medindo o seu grau de reprovabilidade diante dos elementos concretos disponíveis no caso em julgamento.". O referido jurista afirma, na sequência, que na culpabilidade podem ser valoradas a "frieza e a premeditação, as quais revelem maior intensidade no modo de agir do agente (intensidade maior no dolo)". (ob. cit. p. 114). É possível observar, claramente, que os fundamentos assentados pelo juiz da primeira instância para tonar negativa a culpabilidade, correspondem aos elementos que devem ser efetivamente examinados no campo de análise dessa moduladora, pois houve destaque fundamentado acerca do grau de reprovabilidade das condutas dos agentes, as quais realmente se mostraram, pelas circunstâncias constantes dos autos, de elevadíssima censurabilidade, visto que desde o início das empreitadas delituosos, restou acordado entre os criminosos que as vítimas seriam mortas. A violência que resultou na morte das vítimas não foi a necessária para se subtrair os veículos, que foi advinda, diga-se de passagem, por grave ameaça, pois, as vítimas já estavam rendidas ou amarradas quando foram mortas, não havendo que falar, no meu entender, em bis in idem em relação à elementar dos crimes pelos quais os apelantes foram condenados. Tem-se que os elementos que embasaram a fundamentação do magistrado, nesse ponto, representam realmente um plus na reprovação da conduta dos apelantes, pela forma que agiram, podendo a valoração da circunstância judicial culpabilidade ser mantida para efeitos de elevação da pena-base, em observância ao art. 93, IX, CF/88. No que concerne às circunstâncias do crime, a defesa pugna para que seja afastada a valoração, asseverando que a pluralidade de agentes não foi essencial ou relevante para a consumação do delito, bem como o uso de arma de fogo não restou comprovado. Para melhor análise da alegação, depreende-se que a referida circunstância judicial foi valorada, de forma idêntica para todos os apelantes e respectivos crimes, consoante os seguintes fundamentos: "Circunstâncias: as circunstâncias devem ser consideradas de modo desfavorável ao réu porque o crime foi praticado com o emprego de arma e por 03 (três) agentes em concurso." No que se refere às "circunstâncias do crime", observa-se que a apreciação do juiz sentenciante, nesse ponto, também foi escorreita. Bem se sabe que a circunstância judicial ora em comento se relaciona com os elementos do fato delitivo, acessórios ou acidentais, não definidos na lei penal. Trata-se, pois, do "modus operandi" empregado na realização do delito penal, ou seja, do modo de agir utilizado pelo agente na consecução da sua intenção delituosa. Saliento que, apesar de não ter sido localizada ou periciada a arma de fogo utilizada nos crimes, as provas periciais e testemunhal atestam o uso do artefato no cometimento dos crimes. Nota-se, pois, que o magistrado de primeira instância explicitou todos os elementos, visualizados no caso concreto, que ensejaram a exasperação da reprovabilidade do modo de execução da conduta típica. O fato de os crimes terem sido praticados por três agentes e com o uso de arma de fogo, estando, está, intrinsecamente vinculado ao modo de agir dos agentes, que é justamente o que deve ser examinado na órbita de análise dessa moduladora. Assim, fica mantida a valoração negativa de tal circunstância judicial. É assente no Superior Tribunal de Justiça a orientação de que "a individualização da pena é uma atividade em que o julgador está vinculado a parâmetros abstratamente cominados pelo legislador, sendo-lhe permitido, entretanto, atuar discricionariamente na escolha da sanção penal aplicável ao caso concreto, após o exame percuciente dos elementos do delito, e em decisão motivada. Destarte, cabe às Cortes Superiores, apenas, o controle de legalidade e da constitucionalidade dos critérios utilizados no cálculo da pena" ( AgRg no AREsp n. 1.677.105/PB, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 29/6/2020). O STJ também entende que o aumento da pena-base em virtude das circunstâncias judiciais desfavoráveis do art. 59 do CP depende de fundamentação concreta e específica que extrapole os elementos inerentes ao tipo penal. No que diz respeito ao vetor culpabilidade, compreende-se como maior ou menor grau de reprovabilidade do comportamento do agente, verificando-se se a conduta extrapola os elementos inerentes ao tipo penal. Entende-se por circunstâncias do crime que comportam maior reprovação os aspectos objetivos e subjetivos de natureza acidental que se traduzem no modus operandi que envolvem o delito, tais como a forma de abordagem, o comportamento do acusado diante das vítimas, os instrumentos utilizados no crime, o tempo de duração e o local da infração. No caso, em relação a ambos os réus e a todos os delitos, a culpabilidade foi valorada negativamente ao fundamento de que "o resultado morte foi desejado pelo acusado, mesmo após já ter consumado a subtração do bem da vítima", e o emprego de arma e o concurso de agentes foram os fundamentos utilizados para negativar as circunstâncias do crime. No tocante às circunstâncias do crime, a valoração negativa está devidamente fundamenta, na medida em que o concurso de agentes e o emprego de arma são elementos que extrapolam aqueles próprios do tipo em tela. Nesse sentido: PENAL E PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. LATROCÍNIO. NULIDADE. VIOLAÇÃO AO ART. 155 DO CPP. NÃO OCORRÊNCIA. ABSOLVIÇÃO. IMPROPRIEDADE DA VIA ELEITA. DOSIMETRIA. PENA-BASE. FUNDAMENTOS CONCRETOS NO TOCANTE À CULPABILIDADE. PERSONALIDADE. PROCESSOS EM ANDAMENTO. SÚMULA N. 444/STJ. [...] 4. Na espécie, a Magistrada sentenciante afirmou ser acentuada a culpabilidade dos pacientes, tendo em vista que o crime foi cometido mediante o concurso de três agentes, com emprego de arma de fogo, sendo duas as vítimas atingidas pela conduta criminosa. Tal fundamentação se mostra adequada para a exasperação da pena-base, uma vez que extrapolados os elementos inerentes ao tipo incriminador, anunciando o maior grau de reprovabilidade da conduta perpetrada e o menosprezo especial ao bem jurídico tutelado pela norma. Precedentes. [...] 6. Ordem parcialmente concedida para afastar, da primeira etapa do cálculo da pena do acusado ADRIANO SANTILIO ROSA, a circunstância judicial relativa à personalidade, redimensionando a respectiva sanção definitiva para 27 (vinte e sete) anos e 6 (seis) meses de reclusão, mais 14 (catorze) dias-multa, mantidas as demais disposições da sentença condenatória. ( HC n. 215.641/RJ, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe de 3/12/2018.)]

Por outro lado, observo que o resultado morte é elementar do tipo e, portanto, não é fundamento idôneo para o incremento da pena-base do crime de latrocínio, de modo que se constata, nesse ponto, ilegalidade a ensejar saneamento de ofício. A propósito, confira-se precedente: PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. VIA INADEQUADA. NÃO CONHECIMENTO. ART. 157, § 3.º, IN FINE, DO CÓDIGO PENAL, E ART. 10, CAPUT, DA LEI N.º 9.437/1997. DOSIMETRIA. ANOTAÇÕES CRIMINAIS DE CONDENAÇÕES DEFINITIVAS. VALORAÇÃO NEGATIVA DA CONDUTA SOCIAL DO AGENTE. FUNDAMENTO INIDÔNEO. DECOTE DA REFERIDA VETORIAL. DESFAVORECIMENTO DAS CONSEQUÊNCIAS DO CRIME DE LATROCÍNIO. RESULTADO MORTE. INERENTE AO TIPO. MOTIVAÇÃO SOBEJANTE QUE SE CONFUNDE COM OS FUNDAMENTOS EMPREGADOS PARA VALORAR NEGATIVAMENTE AS CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. CONSTRANGIMENTO ILEGAL VERIFICADO. REDUÇÃO PROPORCIONAL DA REPRIMENDA. ALEGAÇÃO DE QUE O REGISTRO CRIMINAL CONSIDERADO PARA VALORAR NEGATIVAMENTE OS ANTECEDENTES DO PACIENTE SERIA O MESMO UTILIZADO PARA RECONHECER A REINCIDÊNCIA. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA DO BIS IN IDEM. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA, DE OFÍCIO. - O Superior Tribunal de Justiça, seguindo o entendimento firmado pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, não tem admitido a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso próprio, prestigiando o sistema recursal ao tempo que preserva a importância e a utilidade do writ, visto permitir a concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade. - No tocante à dosimetria da pena, sabe-se que a sua revisão, na via do habeas corpus, é possível somente em situações excepcionais, de manifesta ilegalidade ou abuso de poder reconhecíveis de plano, sem maiores incursões em aspectos circunstanciais ou fáticos e probatórios ( HC n. 304.083/PR, Rel. Min. FELIX FISCHER, Quinta Turma, DJe 12/3/2015). - A exasperação da pena-base deve estar fundamentada em dados concretos extraídos da conduta imputada ao acusado, os quais devem desbordar dos elementos próprios do tipo penal. - A ponderação das circunstâncias judiciais não constitui mera operação aritmética, em que se atribuem pesos absolutos a cada uma delas, mas, sim, exercício de discricionariedade vinculada, devendo o Direito pautar-se pelo princípio da proporcionalidade e, também, pelo elementar senso de justiça. - As condenações transitadas em julgado, mesmo que em maior número, não podem ser utilizadas para majorar a pena-base, a título de valoração negativa da conduta social e personalidade, devendo ser valoradas somente a título de maus antecedentes, na primeira fase da calibragem, se o caso. - Dessarte, na hipótese, deve ser decotada a vetorial da conduta social, da dosimetria das penas do paciente, relativamente a ambos os delitos pelos quais resultou condenado. - A decisão impugnada considera como circunstâncias judicias negativas consequências inerentes ao crime de latrocínio - o resultado morte da vítima - em ofensa ao art. 59, do Código Penal. - No ponto, não há que falar, como consta do acórdão da revisão criminal, que foram expressamente referidas particularidades do caso em comento que legitimariam o desvalor dado à mencionada vetorial, pois essas peculiaridades reveladoras da maior gravidade do crime praticado - delito cometido em situação de execução, quando os agentes descobriram que a vítima era policial federal - já foram empregadas no desfavorecimento do vetor das circunstâncias do crime, sendo vedado o bis in idem. - Consolidou-se a jurisprudência desta Corte no sentido de que condenações pretéritas podem ser utilizadas tanto para valorar os maus antecedentes, na primeira fase, bem como para agravar a pena, na segunda fase, a título de reincidência, sem ocorrência de bis in idem, desde que as condenações sejam de fatos diversos. - A Corte de origem firmou o entendimento, após a análise de toda a documentação acostada ao processo penal, de que existiria anotação criminal idônea à caracterização da reincidência. Para a reforma desse juízo de fato, nesta via estreita, seria necessária a prova documental de que o referido registro criminal seria idêntico ao que foi valorado como maus antecedentes (e não apenas a comprovação de que ele consta da mesma folha da ficha criminal do paciente). - No caso, a defesa não se desincumbiu desse ônus e não acostou aos autos a prova pré-constituída exigida pelo mandamus, não havendo como se aferir a ilegalidade aventada na inicial.

- Deve a ordem ser concedida, de ofício, apenas para decotar os vetores das consequências do crime e da conduta social do agente, reduzindo-se proporcionalmente as reprimendas do paciente, e mantendo-se o quantum de incremento punitivo aplicado na origem relativamente a cada circunstância judicial desfavorecida. - Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para fixar as penas do paciente em 21 anos e 6 meses de reclusão, 1 ano, 1 mês e 9 dias de detenção e 20 dias-multa, mantidos os demais termos da condenação. ( HC n. 494.616/PR, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 13/8/2019, destaquei.) Dessa forma, procedo a nova dosimetria penal. Com relação ao paciente CARLOS ROBERTO MACHADO, quanto ao latrocínio praticado contra a vítima Jaime de Souza, fixo a pena-base em 1/6 acima do mínimo legal, em virtude da valoração negativa das circunstâncias do crime, conforme fundamentação supra, ou seja, em 23 anos e 4 meses de reclusão e em 12 dias-multa, o que torno definitiva em razão da ausência de circunstâncias legais e de causas de aumento ou de diminuição. Quanto ao latrocínio praticado contra a vítima Celso Cano, na primeira fase, fixo a pena-base 1/6 acima do mínimo legal, em virtude da valoração negativa das circunstâncias do crime, conforme fundamentação supra, ou seja, em 23 anos e 4 meses de reclusão e em 12 dias-multa. Na segunda fase, mantenho a redução de 1/6 pela atenuante da confissão e fixo-a em 20 anos de reclusão e em 10 dias-multa, pois "a incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal" (Súmula STJ n. 231). Na terceira fase, a pena permanece inalterada diante da inexistência de causas de aumento ou de diminuição. Mantenho o concurso material de crimes (art. 69, CP), resultando a soma das penas em 43 anos e 4 meses de reclusão e 22 dias-multa. Com relação ao paciente FLÁVIO DÁRIO DE OLIVEIRA, dosarei uma só pena para os três latrocínios (vítimas Jaime de Souza, Celso Cano e Carlos Alberto da Silva), na medida em que as penas são idênticas. Assim, na primeira fase, fixo a pena-base em 1/6 acima do mínimo legal, em virtude da valoração negativa das circunstâncias do crime, conforme fundamentação supra, ou seja, em 23 anos e 4 meses de reclusão e em 12 dias-multa. Na segunda fase, mantenho a redução de 1/6 pela atenuante da confissão e fixo-a em 20 anos de reclusão e 10 dias-multa, pois "a incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal" (Súmula n. 231 do STJ). Na terceira fase, a pena permanece inalterada diante da inexistência de causas de aumento ou de diminuição. Mantenho o concurso material de crimes (art. 69, CP), resultando a soma das penas em 60 anos de reclusão e 30 dias-multa.

Ante o exposto, não conheço do presente habeas corpus, mas concedo a ordem de ofício, com fundamento n o art. 654, § 2º, do Código de Processo Penal, a fim de readequar as penas do paciente Carlos Roberto Machado para 43 anos e 4 meses de reclusão e 22 dias-multa e do paciente Flávio Dário de Oliveira para 60 anos de reclusão e 30 dias-multa, nos termos acima expostos. Publique-se. Intimem-se. Cientifique-se o Ministério Público Federal. Após o trânsito em julgado, remetam-se os autos ao arquivo. Brasília, 06 de junho de 2022. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA Relator

(STJ - HC: 667346 MS 2021/0151412-3, Relator: Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, Data de Publicação: DJ 07/06/2022)